营销型电信诈骗在外观上与不真实宣传、商品水平责任等普通民事欺诈行为具备相似性，容易被混淆。在营销型电信诈骗的买卖过程中，被告人明知其商品根本不具备买受人需要的用法价值，为了卖出商品而虚构权威身份，夸大商品成效，夸大实质状况，自始至终没履约的意愿，也没计划承担违约责任。被告人为了达到目的，虚构有关买卖的重点、基本的事实，已经超出了民事欺诈的范畴，应当以诈骗罪追究刑事责任。
案号一审：粤0106刑初511号二审：粤01刑终1907号
公诉机关：广东广州天河区人民检察院。
被告人：王明等17人。
法院审理查明，2013年起，同案人瞿兆臣为谋取非法利益，成立广州更美商贸科技公司，先后聘用王明等多名被告人分别担任总经理、财务主管、出纳、审计、话务主管、话务组长、监听员、回访部主管、回访员等职务，借助广播电视、网络等媒体投放广告，在国内吸引顾客。待获得被害人联系方法等资料后，通过话务部职员以电话推广的方法与之联系，向其营销推广声称具备丰胸、增高、壮阳等效果的商品并进行一次销售。在获得被害人身体情况等详细情况后又通过回访部职员进行二次销售，引诱被害人对自己的身体情况和商品效果陷入错误的认识，从而一步步购买没相应宣传成效的商品。经统计，共骗取927名被害人货款共计8493940元，且上述损失均没办法追回。
其中，话务部、回访部职员依据公司针对不同商品和顾客拟定的“说话的艺术”模式，用假名与被害人联系，并和其他同事互合适合，不断冒充和升级各种身份，包含助理、科长、成效监督科职员与“广州中医药研究院”“广州第一附属医院男士科”“华南总区健康协会”等机构及相应的总监、主任、会长、院长、专家等权威身份，频繁用“病变”“血常规匹配、药物匹配”等医医用词与被害人交流交流，并针对被害人的身体状况进行不真实诊疗，诱骗被害人购买本无需的高价商品。期间，上述销售还需要被害人拍摄身体部位的照片发回公司，谎称经有关外国权威专家测试发现病变与帮助被害人向公司申请减免商品成本、被海关扣押需要支付成本等方法，使被害人信以为真，不断购买更多高价商品。
2015年6月18日，公安机关抓获本案多名被告人，并缴获作案工具与涉案商品一批。经查，更美公司不拥有经营药品的资质，其所销售的壮阳、丰胸、减肥、增高商品均不是药品。除此之外，经鉴别，缴获的部分商品为假冒伪劣商品。
广东广州天河区人民法院经审理觉得：被告人王明等17人以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取别人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。依据各被告人参与犯罪的时间及在一同犯罪中起有哪些用途，广州天河区法院依法判决：判处王明等17名被告人有期徒刑1年4个月缓刑2年至12年6个月不等的刑期，并处罚金5000元至15万元不等。追缴本案违法所得8493940元，发还各被害人；不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔。
一审宣判后，王明等多名被告人不服，向广州中级人民法院提出上诉。
广州中院审理后裁定驳回上诉，保持原判。
在现实经济日常，诈骗方法花样百变，层出不穷，其中营销型诈骗具备相当的隐蔽性和迷惑性。此类诈骗主要依托合法成立的公司，长期公开地向社会公众进行宣传和经营。因为不少企业通过电话、电视、网络等方法向买家营销推广商品时常常会用不真实、夸大的方法宣传商品。买家也常常会遇见所购买的商品达不到广告宣传功用的情形，不少买家觉得只不过商品水平问题，或者对不真实宣传屡见不鲜，没意识到被诈骗。有些买家虽然意识到我们的权利被侵犯，但因为缺少有效的行政或司法救济渠道，很难倡导我们的权利。同时，因为对营销型电信诈骗的紧急违法程度缺少明确判断，有关部门不愿主动作为，甚至对买家的投诉采取回避、推诿的做法。甚至一些低层的营销型电信诈骗公司职员，见公司长期公开经营未被查处，误以为自己只不过推行了民事欺诈的违法行为，并不是诈骗。因此，需要明确营销型诈骗与不真实宣传、民事欺诈等行为的界限。
本案多名被告人的辩护人进行无罪辩护，主要理由在于更美公司是依法成立并拥有食品流通许可证的公司。被鉴别为假冒伪劣的商品只不过少数，大部分销售的商品未经鉴别，不可以全部认定为假冒伪劣商品。大部分销售的商品都是来源合法的保健品，并不是全无效果的商品。个别职员夸大商品效果的行为只不过民事欺诈，而不构成诈骗罪。经综合考虑全案证据，法院最后没采纳上述无罪建议。
1、民事违法范围的不真实宣传与刑事营销型诈骗的界限
不真实宣传的宣传内容与营销型诈骗中虚构事实，隐瞒真相的外延不同
不真实宣传是指在商业活动中，经营者借助广告或者其他办法对产品或服务做出与实质内容不相符的不真实信息，致使买家误解的行为。依据最高人民法院《关于审理不正当角逐民事案件应使用方法律若干问题》的讲解，主要包含三种情形：
经营者对商品做片面的宣传或者对比；
将科学上未定论的看法、现象当做定论事实用于产品宣传；
以歧义性语言或者其他引人误解的方法进行产品宣传，足以导致有关公众误解的。从上述规定可以看出，不真实宣传的内容是夸大商品或服务本身的水平、性能，并不针对买家本人的状况。不真实宣传只能通过商品影响买家，继而获得钱财，并不可以直接以买家本人的信息或者其他外部条件驱使买家进行消费。而营销型诈骗的作案手法可以概括为虚构事实，隐瞒真相，这种方法并不只限于对商品水平、性能本身的夸大和吹嘘，还包含虚构所有能够帮助达成其诈骗目的的事实，比如虚构权威身份，夸大被害人的实质状况，刻意打造紧急情况、骗取被害人同情等。营销型诈骗可以因人而异，虚构不一样的事实，不真实宣传只不过诈骗犯罪活动可能采取的方法之一。
本案中，被告人推行的虚构事实的行为不只限于不真实宣传。多名被害人的报案陈述、多名同案人和被告人的供述及更美企业的销售说话的艺术模板、电脑系统记录等证据相互印证，足以证实更美企业的涉案职员推行了一系列诈骗行为：
不真实宣传。借助广播电视、网络等媒体跨区域投放广告，不真实宣传商品效果。
虚构身份，以售后服务的名义进行电话推广，虚构自己为医疗、研究机构的专业职员。
不真实诊疗，虚构被害人的病情及需要用更美公司专门为被害人匹配的商品才能得到治疗，使被害人对自己身体情况、病情及治疗需要产生错误认知，因而向更美公司购买价格虚高的商品。
“抬单”，即销售以被害人的身体情况或病情特殊，自己没办法解决为借口，引出其他销售，虚构更高级的专业身份，以上述办法继续行骗。
退款骗局。当被害人提出商品无效的质疑并舍弃继续购买商品时，被告人又以帮助被害人申请退款为由，继续骗取被害人支付手续费等。被告人推行上述一系列虚构事实方法，都是根据更美公司统一培训及提供的销售说话的艺术模板的需要。
在本案一审判决之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部拟定了《关于办理电信互联网诈骗等刑事案件适使用方法律若干问题的建议》，广东高级人民法院、广东人民检察院、广东公安厅拟定了《关于办理电信互联网诈骗刑事案件若干问题的指导建议》，其中在认定诈骗主观故意方面均规定，制作、提供、用诈骗术语清单可以认定被告人明知推行电信互联网诈骗犯罪。上述司法讲解及指导建议在一定量上一定了本案判决的看法。
不真实宣传与营销型诈骗的对象不同
不真实宣传无论是采取广告还是现场演示等方法，其针对的总是是不特定的职员，而营销型诈骗的对象则由不特定对象转化为特定对象。通俗而言，不真实宣传行为是“广泛撒网”，针对所有不特定受众采取同样的宣传方法，使“愿者上钩”。而营销型诈骗则是先“广泛撒网”，再“重点培养”，锁定让人骗对象之后，推行因人而异的深度诈骗。在销售前、销售中、销售后的每个环节均大概对被害人推行诈骗。
本案中，被告人第一借助广播电视、网络等发布不真实信息，在国内吸引顾客购买其营销推广的商品，再由话务部以电话推广的方法用假名、冒充多种身份与被害人联系。话务部在与被害人联系时，夸大其营销推广的商品具备的效果，并以其他商品冒充保健品供应给被害人，从中获得顾客信息，为回访部的二次诈骗创造机会。回访部从话务部获得被害人的购买信息后，先对被害人的资料进行剖析，再虚构总监、主任、老师、专家等权威身份通过电话方法与被害人交流交流，并和其他同事互合适合冒充多种角色，谎称经外国权威专家测试发现被害人身体发生病变，需要购买更多高价商品才可治愈。最后，当有被害人产生怀疑，不再继续购买商品形成“死单”时，回访部的各被告人及同案人就会冒充成效监督科的督促员等各种身份通过电话方法第三接触被害人，并挖空心思虚构申请无效退款或者申请医疗事故赔偿等理由继续骗取被害人的钱财。在这个一环扣一环的过程中，营销型诈骗的犯罪对象由不特定的社会公众变为特定的被害人。
2、民事违法范围的欺诈与刑事营销型诈骗的界限
刑事诈骗和民事欺诈有什么区别主要在于被告人主观上是不是以非法占有为目的。而对其主观上的认定，应当通过被告人客观能力和行为的表现来综合断定。
1.虚构的事实不同。诈骗罪和民事欺诈行为人都虚构了一些事实状况，这类事实可以区别为基本事实和辅助事实。基本事实是买家作出购买商品决定的主要判断依据，而辅助事实则是一些枝节状况，对买家作出判断不构成决定性的影响。诈骗行为人虚构的是基本事实，而民事欺诈行为人仅仅虚构了辅助事实。比如，仅仅虚构板蓝根可以预防癌症的事实，从而骗取老人购买板蓝根就是一种民事欺诈，这种虚构事实行为并不可以对买家的购买行为起决定性重点用途。但通过不真实诊疗行为让买家误以为自己得了癌症，紧接着又欺骗买家板蓝根可以治疗癌症的事实，使买家陷入恐慌而购买板蓝根，这种虚构事实的行为直接影响了买家的决策，当诈骗数额达到标按时就构成刑事诈骗。
本案中，被告人不真实宣传，虚构身份，不真实诊疗，虚构了足以影响买家决策的基本事实，使被害人对自己身体情况、病情及治疗需要等基本事实产生错误认知，购买了根本无需购买的物品，因而出货财物导致经济损失，故符合诈骗犯罪特点。
2.履行承诺的意愿和能力不同。民事欺诈行为人主观上有履行承诺的意愿，客观上有推进履约的行动，履约也具备现实可能性；而诈骗行为人根本不计划达成承诺或没能力达成承诺。本案被告人虚构事实销售商品，对商品功能、水平没需要，其目的是非法占用被害人的财物，根本没能力也没计划为被害人达成丰胸、减肥、壮阳等需要，故符合诈骗犯罪特点。
3.承担责任的意愿不同。民事欺诈行为人总是拥有肯定的承责条件和承责意愿，相对积极地承担责任。而诈骗行为人根本没计划承担商品责任、违约责任，或只是迫于法律的威慑而被动承担责任。本案被告人设立公司，但工商登记的股东和负责人均非公司实质控制人，只不过挂名；公司没大额固定资产，收取顾客的货款更不是存入公司账户，而是存入个人账户，由实质控制人所控制。公司跨区域宣传及销售，增加顾客的维权本钱，防止顾客上门倡导权利，可见被告人根本没承责意愿，故符合诈骗犯罪特点。